Ementa
EMENTA
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NORMA ESTADUAL. INVESTIGADORES DE POLÍCIA, AGENTES DA POLÍCIA CIVIL E AGENTES PENITENCIÁRIOS. GRATIFICAÇÃO MENSAL PELA GUARDA DE PRESOS. VERBA REMUNERATÓRIA INSTITUÍDA SOB A FORMA DE GRATIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 37, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MISSÃO CONSTITUCIONAL DA POLÍCIA CIVIL (CF, ART. 144, § 4º). GUARDA, CUSTÓDIA E ESCOLTA DE PRESO. FUNÇÃO EXCEPCIONAL E TEMPORARIAMENTE DESEMPENHADA POR AGENTES DA POLÍCIA CIVIL EM RELAÇÃO A DETENTOS SOB SUA RESPONSABILIDADE DURANTE O CUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÕES DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A ATIVIDADE DE GUARDA DE PRESOS NAS CADEIAS PÚBLICAS E NOS ESTABELECIMENTOS PENITENCIÁRIOS COM AS ATRIBUIÇÕES DA POLÍCIA JUDICIÁRIA (CPP, ARTS. 87, 91 E 93). DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO QUANTO AOS INVESTIGADORES E AGENTES DA POLÍCIA CIVIL. PARCELA CONCEDIDA A AGENTES PENITENCIÁRIOS ATRELADA AO VENCIMENTO DE CARGO PERTENCENTE À CARREIRA DA POLÍCIA CIVIL. VINCULAÇÃO AUTOMÁTICA. INCOMPATIBILIDADE COM O ART. 37, XIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES.
1. Não viola o art. 37, V, da Constituição Federal verba criada na forma de gratificação, em vez de função de confiança, para remunerar o exercício de atividade específica em contexto anormal de periculosidade.
2. As atividades próprias aos ocupantes de cargos da Polícia Civil devem guardar correspondência com as funções de polícia judiciária e de apuração de infrações penais, exceto as militares (CF, art. 144, § 4º).
3. Dentre as atribuições reveladoras do papel auxiliar da polícia judiciária na persecução penal em juízo se destacam o cumprimento dos mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias e a prisão em flagrante delito dos autores de fato criminoso. Nessas situações, os agentes da Polícia Civil são encarregados da detenção e guarda do preso, ainda que de forma excepcional e transitória, até que ele seja liberado ou transferido para a custódia dos agentes penitenciários.
4. Delegacia de polícia não é estabelecimento penal nem dispõe de estrutura física adequada ou de efetivo com treinamento específico para a segregação de detento. O recolhimento na unidade policial se dá por tempo estritamente necessário à conclusão do flagrante (CPP, art. 306) ou ao cumprimento do mandado de prisão cautelar (CPP, art. 312).
5. O Código de Processo Penal define expressamente os locais aos quais os custodiados devem ser recolhidos: cadeia pública, no caso dos presos provisórios (art. 102); e penitenciária (art. 87), colônia (art. 91) ou casa do albergado (art. 93), na hipótese de preso condenado. Atividade própria dos agentes penitenciários do quadro de pessoal da Secretaria da Justiça.
6. É inconstitucional a gratificação criada para remunerar investigadores e agentes da Polícia Civil pela guarda de preso em cadeias públicas e estabelecimentos do sistema penitenciário, porquanto configurado desvio de função.
7. A gratificação paga aos agentes penitenciários da Secretaria da Justiça está atrelada ao vencimento de cargo pertencente à carreira da Polícia Civil. Eventual efeito cascata deve ser rechaçado, por incompatibilidade com o art. 37, XIII, da Constituição Federal. Precedentes.
8. Razões de segurança jurídica e excepcional interesse social justificam a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, devendo ser preservadas as situações jurídicas consolidadas, ante os mais de vinte anos de vigência do quadro normativo, a significativa repercussão pecuniária da decisão e o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, a conferir âmbito de proteção da confiança e da boa-fé dos agentes públicos.
9. Pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º, caput e parágrafo único, da Lei n. 6.747, de 8 de agosto de 2001, do Estado do Espírito Santo, modulada a eficácia da decisão a fim de (i) ressalvar, até a publicação da ata do julgamento, todos os atos praticados com base na norma assentada inconstitucional, inclusive as gratificações concedidas; e (ii) afastar a necessidade de devolução dos valores recebidos de boa-fé.